• Rafael Biasi

A Disputa da Tributação do Serviço de Streaming

Com o elevado número de usuários, o serviço de streaming chama a atenção para a tributação de ICMS e ISS no Estado de São Paulo



O serviço de streaming não é novidade para os usuários da internet que desfrutam da tecnologia para escutar música, assistir séries e filmes, ver vídeos, entre outras possibilidades. No entanto, no âmbito jurídico, o serviço vem trazendo possibilidades de arrecadação de tributos para Estados e Municípios.


Conceitua-se, brevemente, streaming como um sistema de transmissão de conteúdo via internet sem necessidade de fazer download do conteúdo, portanto, mediante transmissão de dados e on demand, sob demanda.


Denota-se que todo o serviço é gerado digitalmente e, deste modo, a tecnologia streaming não gera produto físico, ou melhor, gera somente serviço. Por consequência, configura-se relação consumerista entre as partes, mas esse não é o tema do presente estudo.


O serviço de streaming é presente na vida do consumidor brasileiro tanto quanto o pagamento de tributos, sendo inevitável a incidência de tributos sobre esta atividade econômica.


No final de 2016 a Lei Complementar 157/2016 alterou a Lei Complementar 116/2003 que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza entre outras providências.


A significativa modificação para o caso em tela foi a inclusão do item 1.09 na “Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003” com a redação de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).


Além disso, a promulgação da Lei Complementar nº 157/2016 permitiu que os Municípios alterassem a sua legislação específica para atender e estender a tributação do ISS do serviço de streaming na alíquota mínima de 2% sobre o valor das assinaturas, nos termos do artigo 8º-A da Lei Complementar nª 116/2003.


Para tanto, deve-se considerar, a teor do artigo 3ª da Lei Complementar nº 116/2003, prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador, ou, na falta do estabelecimento, o local do domicílio do prestador. Contudo, como trata-se de um serviço disponível na internet, a identificação do local onde há prestação de serviço é praticamente inviável. Em uma constatação lógica, pensa-se que o pagamento do tributo é devido no local no qual o conteúdo do streaming é disponibilizado. 


A frente do seu tempo, a cidade de São Paulo, por meio da Lei nº 16.757/2017, incluiu à sua lei tributária a exata redação do item 1.09 da Lei Complementar nº 157/2016 e, portanto, passou a cobrar ISS sobre os serviços de streaming com alíquota de 2,9%, nos termos do artigo 5º da Lei Municipal criada.


Denota-se que há claro respeito à Lei Complementar 157/2016, tanto pela inclusão da tributação no serviço de streaming quanto em respeito à alíquota selecionada.

Não obstante, a discussão da tributação sobre o serviço de streaming não esbarra no ISS. Há uma possibilidade de incidência de ICMS para as plataformas. A ver.

Em 2017 o Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) editou o convênio ICMS 106 com o intuito de disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.


Entre as disposições do Convênio, a cláusula primeira dispõe que “as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados observarão as disposições contidas neste convênio”. Consequentemente, a mencionada cláusula inclui a incidência de ICMS sobre o serviço de streaming. 


Por sua vez o Decreto Estadual nº 63.099/17 introduziu alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (RICMS). 

Logo em seu artigo 1º, acrescentou a incidência de ICMS para bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ou seja, em uma interpretação extensiva, trata do serviço de streaming:


Artigo 1º - Ficam acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - o inciso IV ao artigo 16:

“IV - o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados (Lei 6.374/89, artigo 12).” (NR);

II - o inciso XV-A ao artigo 19:

“XV-A - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador (Lei 6.374/89, artigo 16).” (NR);

III - o inciso VI ao artigo 23:

“VI - o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize exclusivamente operações com mercadorias digitais isentas ou não tributadas (Lei 6.374/89, artigo 16).” (NR);

Portanto, o decreto passou a prever a incidência de ICMS nos casos de transferências eletrônicas de dados. Porém, conforme prescrição da Constituição Federal é reservada à lei complementar a criação de hipótese de incidência dos impostos, a teor do artigo 146, inciso III, alínea a, da Carta Magna.


Por consequência, o Decreto 63.099/17 evidentemente afronta o princípio da legalidade tributária, vez que a alteração se realizou por meio de decreto e não por lei, conforme exige a Constituição Federal e determinação legal expressa na forma do artigo 146, III, a e 150, I, ambos da Constituição Federal e artigo 97, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional.


Deste modo, por estar reservada à lei a fixação da base de cálculo do tributo e das hipóteses de incidência tributária, é evidente a ofensa ao princípio da reserva legal pelo mencionado Decreto.


Sobre o tema, recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu sobre a inconstitucionalidade do Decreto 63.099/17:


Apelação. Mandado de segurança coletivo preventivo. Tributário. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre as operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Alegação de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto 63.099/17 e do Convênio ICMS 106/17. [...] Aplicação da Teoria da Causa Madura. Pretensão de não incidência do ICMS em relação às operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming). Acolhimento. Precedentes deste TJSP. Violação a direito líquido e certo assegurado pela Constituição Federal evidenciado. Sentença reformada. Recurso provido.[1]


Em desrespeito à Carta Magna, claramente o mencionado Decreto está eivado de inconstitucionalidade e, portanto, a cobrança de ICMS sobre os serviços de streaming no Estado de São Paulo não deve persistir.


Por fim, vislumbra-se que o cenário atual que paira sobre o tema traz enorme incerteza e insegurança. O dilema, por enquanto, recai sobre o Estado de São Paulo, mas brevemente manifestar-se-á em todo o país até que haja uma medida eficaz.


Ante a dissonância normativa exposta, a carga tributária incidente nas tecnologias digitais não deve inviabilizar o desenvolvimento e as oportunidades de negócios da economia digital. 


O cenário de insegurança jurídica é negativo e põe em risco a atividade de diversas startups no país, sobretudo no campo tecnológico. As políticas públicas devem alavancar e incentivar a economia digital no território brasileiro e não prejudicá-las com cargas tributárias excessivas.


1 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Nº 1019249-28.2018.8.26.0053. Relator: Paola Lorena. Diário Oficial da União. Brasília. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=12986159&cdForo=0>. Julgamento em 15/10/2019. Acesso em: 16 set. 2019

  • Facebook ícone social
  • LinkedIn ícone social
  • Instagram ícone social
  • YouTube ícone social