A pandemia do COVID-19 trouxe à tona inúmeras discussões acerca dos contratos e demais negócios jurídicos haja vista as repercussões ainda inimagináveis inseridos no ordenamento jurídico brasileiro e que passaram a ser pontuadas após o surgimento do vírus no Brasil.
Destaca-se de imediato o possível desequilíbrio contratual nas relações entre as partes sobrevindo da pandemia do COVID-19. Como lidar com o desequilíbrio contratual? É preciso que haja um fato imprevisível e extraordinário que cause a onerosidade excessiva, nos termos dos artigos 478 e 317 do Código Civil? Existe o dever e o direito de renegociar o contrato?
O art. 422 do Código Civil prevê que os contratantes devem manter durante toda a contratualidade (inclusive na relação que antecede a concretização do contrato) os princípios da probidade e boa-fé.
O ordenamento jurídico visa com o princípio da probidade e boa-fé objetiva “assegurar que as partes colaborarão mutuamente para a consecução dos fins comuns perseguidos com o contrato”. Ou, em outras palavras, a boa-fé objetiva “impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação, com consideração dos interesses um do outro, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a existência jurídica do contrato celebrado[1]”
Em relação ao princípio da boa-fé Maria Helena Diniz assevera: “na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais a intenção do que o sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse social de segurança das relações jurídicas, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato. Daí está ligado ao princípio da boa-fé e probidade”.
Especialmente nas relações jurídicas de longa duração é natural que as circunstâncias externas que permearam a assinatura do contrato sejam alteradas ao longo de sua vigência o que pode esporadicamente impactar no equilíbrio originalmente estabelecido.
A doutrina brasileira, em sua ampla maioria, ainda alude à renegociação do contrato desequilibrado como mera “faculdade” das partes[2]. Em alguns poucos casos, chega-se a aludir à renegociação como “primeira alternativa” a ser seguida pelas partes, quase sempre no âmbito de contratos relacionais[3].
O dever de renegociar consiste em um dever jurídico anexo ou lateral[4] e impõe aos contratantes uma obrigação de meio, isto é, de efetivamente renegociar e de fazer isso com coerência e lealdade. Destaca-se que tal instituto não prevê a obtenção obrigatória de um resultado consubstanciado no efetivo acordo para a revisão do contrato.
Caracteriza-se como uma abertura adicional ou, em melhores termos, uma revisão extrajudicial e autônoma conduzida pelas partes. Frisa-se que o dever de renegociar não configura um dever de reequilibrar o contrato em sede negocial[5]. Não constitui tampouco um dever de aceitar as novas condições propostas pelo contratante que alega estar sofrendo a excessiva onerosidade. Não se trata, nesse sentido, de um dever de revisar o contrato extrajudicialmente ou, de aceitar um contrato novo.
Já o direito a renegociação contratual advém de um fato superveniente e extraordinário (como por exemplo a pandemia do COVID-19) e que pode causar risco inerente no objeto original do negócio e que em decorrência disso venha a alterar substancialmente a base objetiva[6] ou subjetiva[7] do contrato causando assim um desequilíbrio entre os contratantes.
Assim, verifica-se que estando presentes os requisitos intrínsecos que permitam invocar referido instituto, os contratantes possuem o direito (inclusive pelos meios judiciais de cumprimento) de renegociar.
Em artigo publicado recentemente[8], o Professor Dr. André Roberto de Souza Machado, apresentou um guia muito prático com o passo a passo para a proposição da tutela do direito de renegociação que pode vir a servir como um norte aos contratantes, vejamos:
Passo 1
O contratante, ao se deparar com uma situação real de dificuldade de cumprimento do contrato, deverá se perguntar se a situação em si foi ou não motivada exclusiva ou preponderantemente (nexo de causalidade) por um fato extraordinário e não previsto (expressa ou implicitamente) como risco inerente do negócio. Somente se a resposta for afirmativa é que, estará legitimado o exercício regular do direito à renegociação, resultando em uma possível revisão do contrato.
Passo 2
O contratante em situação de dificuldade deverá, então, cumprir com o seu próprio dever de boa-fé e procurar a outra parte, extrajudicialmente, expondo objetivamente os fatos e propor uma renegociação do valor (se o desequilíbrio foi objetivo) ou a forma de cumprimento (se o desequilíbrio foi subjetivo) ou mesmo ambos. Isso não significa que estejamos nos filiando à corrente doutrinária que entende o dever de renegociar apenas como um ônus condicionante da propositura de uma ação de revisão ou resolução judicial5, mas como modo legítimo de constituição em mora (do dever de renegociar) da outra parte, tal como estabelece o art. 397, Parágrafo Único, do Código Civil.
Passo 3
Em caso de insucesso na tentativa de abrir extrajudicialmente uma renegociação, por recusa expressa, silêncio ou morosidade exagerada da outra parte, estar-se-ia caracterizada a mora ex persona, dando ensejo ao manejo dos instrumentos de tutela judicial do direito à renegociação e da corolária imputação de responsabilidade por inadimplemento do dever de renegociar.
Passo 4
Em que pese a controvérsia, propomos que há uma tutela específica do dever de renegociar. Sendo tal dever uma obrigação de fazer, de meio, sua disciplina legal se encontra nos artigos 247 a 249, do Código Civil, e os mecanismos processuais de tutela nos artigos 497 a 501, do Código de Processo Civil, ou, em se tratando de relação de consumo, no artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor.
Observe-se que o direito à renegociação está umbilicalmente ligado ao legítimo interesse na conservação do contrato, razão pela qual defendemos que a busca da tutela específica e, na sequência, do resultado prático equivalente, é o caminho lógico, aplicando-se a conversão em perdas e danos (art. 499, do CPC), somente se for impossível a manutenção do contrato.
Será, assim, possível ao contratante que necessita da revisão do contrato, requerer ao juízo que determine ao Réu que, num prazo compatível, se ofereça à renegociação, apresentando os fundamentos objetivos de sua proposta ou demonstre a impossibilidade de se promover qualquer alteração no contrato, sob pena de uma vez que se mantenha inerte, autorizar o juiz a conferir por sentença o resultado prático equivalente, se equitativamente possível o arbitramento judicial.
Passo 5
Nos casos enquadráveis nos artigos 317 e 478, do Código Civil (Teorias da Imprevisão e da Onerosidade Excessiva), bem como no art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor (Teoria da Quebra da Base), estará o juiz autorizado a promover a revisão do contrato para afastar a onerosidade excessiva e restabelecer o equilíbrio entre o valor das prestações.
Todavia, entendemos que, também nos casos não enquadráveis nas respectivas teorias, por ter ocorrido um desequilíbrio subjetivo para um dos contratantes (perda substancial de receita, por exemplo) sem que tenha havido perda do valor das prestações em si, isto é, sem que tenha ocorrido também um desequilíbrio objetivo, também poderá ser considerada a tutela do dever de renegociar como um comportamento do credor de mitigar as próprias perdas, sempre que a solução proposta pelo devedor for capaz de satisfazer substancialmente o credor, com menor prejuízo do que o inadimplemento absoluto e a resolução do contrato.
Vejamos, como exemplo, um locador residencial que espera receber R$ 1.000,00 de aluguel por cada mês de uso do imóvel pelo locatário. Ocorre que em virtude do Fato do Príncipe que determinou a paralisação de atividades econômicas, o locatário teve, comprovadamente, uma redução salarial de 50%, mas que continua utilizando, plenamente e sem redução de utilidade, o imóvel locado. Neste exemplo não houve quebra na sinalagma objetiva do contrato a ensejar as teorias da Imprevisão, da Onerosidade Excessiva ou da Quebra da Base Objetiva do negócio.
Entretanto, não parece haver dúvida de que as razões para o locatário não conseguir arcar com os mesmos R$ 1.000,00 de aluguel são extraordinárias e não imputáveis a ele, à título de responsabilidade (art. 393, do Código Civil). Haveria, então, duas alternativas para o Locador: não renegociar nem o valor e nem a forma de pagamento e, por conseguinte, pretender a resolução do contrato, sem multas já que não houve culpa de nenhuma das partes pelo cenário pandêmico; ou admitir a renegociação para reduzir temporariamente ou para diferir a data de vencimento dos aluguéis, conforme o caso, a fim de manter a finalidade legítima da locação residencial.
Há de se atentar que se o imóvel fosse imediatamente esvaziado pelo locatário, sem multa é importante lembrar, ficaria o locador sem receber aluguel algum até uma nova locação, o que não se daria de forma imediata, ficando sem nenhum crédito a receber por esse período de imóvel vazio, além de arcar com as obrigações propter rem do mesmo.
Nesse cenário, não negociar representa um comportamento que agrava as próprias perdas desse locador, o que pode ser visto como uma violação ao dever de mitigar as próprias perdas, já consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, com fundamento na Boa-fé.
Passo 6
Finalmente, haverá situações concretas onde o julgador não terá condições objetivas de suprir o consentimento da outra parte, não sendo juridicamente possível a revisão judicial, quer por conta do caráter personalíssimo da obrigação contida no contrato, quer pela ausência de informações suficientes para se estabelecer com segurança uma solução equitativa, ou ainda por ser impossível a execução útil da prestação de forma diversa da que foi pactuada originalmente. Nessas situações o contrato restará resolvido, com ou sem perdas e danos, conforme o caso.
Sendo a resolução motivada por um fato que exclui o nexo causal entre a conduta do devedor e a sua mora, está se dará sem a consequente imputação do dever de indenizar a que alude o art. 475, do Código Civil, mas apenas a necessidade das partes pagarem ou restituírem aquilo que receberam e para o que não existirá mais a respectiva contraprestação, mera consequência do desfazimento do negócio.
Entretanto, caso a resolução do contrato decorra de abuso de direito do credor de recusar-se a uma solução por renegociação, caso em que não seja possível o suprimento pelo juiz, ou que a revisão tenha se tornado impossível justamente pela demora do credor em renegociar, estaremos, a nosso sentir, diante de responsabilidade desse contratante culpado pela frustração definitiva do contrato, sendo possível cogitar-se, por exemplo, em imputação da cláusula penal compensatória em favor do contratante inocente (que se dispôs a renegociar com lealdade) ou, na sua falta, à apuração judicial dessas perdas e danos.
Diante de todo o exposto, entende-se que o consenso entre as partes na busca para uma solução negocial que vise sanar um possível desequilíbrio contratual durante e após os primeiros meses da pandemia do COVID-19 é uma forma de fazer cumprir com os princípios norteadores do direito contratual diminuindo deste modo os impactos e prejuízos advindos da pandemia.
Por fim, a solução consensual diminui o risco de uma sentença não favorável que imponha uma revisão não negociada e que crie obrigações alheias à vontade das partes.
[1] NEGREIROS, Tereza. Teoria do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 122-123 [2] SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar. 1ª. edição. Saraiva. [3] São denominados contratos relacionais aqueles “que se caracterizam pelos seguintes elementos: (i) os contratos relacionais tendem a se estender no tempo; (ii) em virtude de sua ligação, busca-se mais a disciplina de questões futuras entre as partes. Ou seja, o contrato não visa a estabelecer apenas regras sobre as trocas em si, mas disciplinar o relacionamento a ser fruído ao longo da vida do contrato. Assim, é comum que, na redação do instrumento, as partes valham-se de termos amplos, sem significado claramente definido no momento da celebração do ato. Lançam-se bases para um futuro comportamento colaborativo, mais do que a ordem específica de obrigações determinadas; (iii) há uma certa interdependência entre os contratantes, uma vez que o sucesso de uma (e do negócio globalmente considerado) reverterá em benefício da outra (i. e., de outras delas) ” (FORGIONI, Paula Andrea. Contratos de distribuição. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 71). [4] Os deveres anexos, também chamados deveres laterais, são deveres impostos pela boa-fé objetiva ao lado das obrigações principais e acessórias pactuadas pelas partes, como explica CORDEIRO, Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997. p. 605 e ss. Acerca da ampla variabilidade do conteúdo dos deveres criados pela boa-fé, ver SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 113, para quem os deveres anexos “comportam tratamento que abranja toda a relação jurídica. Assim, podem ser examinados durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal. Consistem em indicações, atos de proteção, como o dever de afastar danos, atos de vigilância, da guarda de cooperação, de assistência. O objeto de alguns deles é, portanto, fazer ou não fazer, consistindo alguns em declarações de ciência, como nas indicações e comunicações; outros, em atos determinados”. [5] Sobre a boa-fé objetiva e seu impacto no direito contratual, ver SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – Tutela da confiança e venire contra factum proprium. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2016 (especialmente capítulo 2) [6] Desequilíbrio entre o valor das prestações contrapostas. [7] Perda involuntária por caso fortuito, Força Maior ou fato do Príncipe, da capacidade de pagamento. [8] A aplicação do dever de renegociar. https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/323961/a-aplicacao-do-dever-de-renegociar
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