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Las Loterías del Estado y la reciente decisión del Supremo Tribunal Federal en ADPFs 492 y 493

Que significa el reconocimiento de la competencia material y la declaración de nulidad del art. 1º, caput e 32, caput e § 1º, DL204 / 67?

Recientemente el Supremo Tribunal Federal decidió que los Estados Miembros y el Distrito Federal pueden explorar el servicio público de lotería, finalizando así un impasse que se prolongó durante años en la legislación brasileña. El tribunal constitucional brasileño declaró nulas y sin efecto las disposiciones del Decreto Ley 204/67 (art. 1, caput, e 32, caput e §1º) y sostuvo que la prerrogativa de la Unión Federal de legislar en materia de lotería no excluye la competencia material de los entes subnacionales.


Pero, después de todo, ¿hasta dónde llega la competencia de estas entidades federadas en la administración de la actividad de lotería a nivel regional? Nuestra intención es tomar algunas notas y fomentar el debate sobre la interpretación más adecuada de la decisión del STF.


Primeramente, se sabe que es solo la Constitución Federal la que distribuye competencias entre las entidades federativas: Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios.


Por lo tanto, según la Carta Constitucional vigente, las entidades federativas no están en la condición de subordinados o administradores de la Unión, y se prohíbe cualquier pretensión de someter a los Estados a una condición jerárquicamente inferior, dependiente y sin autonomía. Reitero: solo la actual Constitución Federal, podría, en tesis, cambiar esta relación entre la Unión, los estados y el Distrito Federal.


La autonomía es fundamental en el reconocimiento y promoción de la diversidad regional y el establecimiento de modificaciones institucionales en un nivel inferior que, en caso de éxito regional, puedan ser adoptados por el gobierno central u otras entidades subnacionales. [1] Según la doctrina de Anna Cândida da Cunha Ferraz, la autonomía de las entidades federadas está constituida por las capacidades de autoorganización, autogobierno, auto legislación y autoadministración. [2]


Las competencias materiales, a su vez, como enseña Fernanda Dias Menezes de Almeida, se dividen en orden administrativo y orden financiero.[3] Las dos órdenes deberán servir para “viabilizar” el ejercicio del servicio público, en los términos de la ratio decidendi de la sentencia del STF en la ADPF 492 y 493

La autonomía estatal se expresará tanto para establecer Productos de Lotería estatales respaldados por las Modalidades de Lotería previstos en la ley federal, como para crear un ente integrante de la Administración Pública que desempeñará las funciones de una Lotería.


El funcionamiento de esta Lotería, así como el servicio que administra, depende necesariamente del ejercicio de la competencia material en el orden administrativo y financiero y, por tanto, la Lotería del Estado debe autorregularse, al menos, sobre las siguientes reglas: i) la cantidad, para emisión de “boletos, listas, cupones”, etc., por evento; ii) la periodicidad de sorteos; iii) la comercialización de productos de lotería en entornos físicos o no físicos (en línea); iv) la asignación de los ingresos de la Lotería [4]; v reglas para la explotación directa y condiciones exigidas al operador para la explotación indirecta de los productos, ya sea por acreditación, autorización o contratación de concesionarios); vi) homologación, por el bien del interés público, de la creación de productos de lotería, sustentado en modalidades de lotería y su propio layout, forma de control, publicidad, normas de protección y prevención de la ludopatía, fiscalización, difusión de resultados, normas de seguridad y certificación, entre otros temas necesarios para habilitar el "adecuado" funcionamiento del servicio público


El contenido de estos aspectos debe estar necesariamente a disposición del gestor de la Lotería estatal (o de Distrito) para su evaluación, como corolario de la dimensión administrativa y financiera de la competencia material de los estados y del Distrito Federal, pues solo así podrá el funcionamiento del servicio público ser adecuado e actual: “adecuado” en la medida que satisface las condiciones de regularidad, continuidad, eficiencia y seguridad; y “actual”, ya que garantiza la modernidad de las técnicas, equipos e instalaciones, tal como se define en el artículo 4º, §2º de la ley federal 8.987/1995 y el art. 175 de la CF/88.


Sólo la proximidad entre el que toma las decisiones políticas regionales y la administración de la lotería es capaz de garantizar los predicados antes mencionados bajo pena de poner en peligro la competencia de orden administrativa y financiera de la entidad federada en la administración de la Lotería. Infringir una de esas órdenes de competencia seria infringir la competencia material; luego, violaría la orden del STF cuando este concedió competencia material para la explotación y regulación de los servicios de lotería de los Estados.


De no ser así, el Supremo Tribunal Federal no descartaría el art. 32, §1º, DL 204/67, que limitaba las emisiones, cantidades y series de boletos por loterías estatales, cuestión de contenido administrativo y vinculado a la viabilidad de la Lotería.


Luego, además de formar parte de la lista de actividades esenciales para la actividad de lotería, la fijación del pago es competencia legislativa de los Estados miembros, especialmente cuando se fija de forma más favorable que la prevista en la legislación federal. Esto se debe a que la protección del derecho del consumidor (y también del usuario del servicio público) es una cuestión de competencia concurrente en los términos del art. 24, VIII, de CF / 88. El establecimiento de una alícuota de destino para las demandas sociales regionales también se incluye en la lista de competencias legislativas concurrente (art. 24, II, de la CF/88), ya que, al aludir a ingresos no tributarios provenientes de la actividad de loterías estatales tienen la naturaleza jurídica de una norma vinculante previa al presupuesto.


Por tanto, el reconocimiento de la competencia material y la declaración de nulidad del Decreto-Ley n. 204/67, art. 1°, caput e 32, caput e § 1º, reconocida por el STF en la sentencia ADPF 492 y 493, equivale a la admisión de indudable competencia administrativa y financiera, atribuida exclusivamente a la Lotería Estatal (y Distrital), dentro de su territorio, para habilitar el servicio público de Lotería.


En efecto, frente a la división sistemática de competencias establecida por el STF, con res judicata el 2 de febrero de 2021, la Unión tiene la oportunidad de ejercer un rol dialógico consensuado con las entidades subnacionales, en el ámbito de un federalismo de cooperación, con el objetivo de implementar los derechos fundamentales de manera complementaria, en diversos grados de protección, en atención a la diversidad y pluralidad federativa, con enfoque en la satisfacción de las necesidades del ciudadano.[5]


Brasil Fernandes Abogados Asociados

Roberto Carvalho Brasil Fernandes

Alexandre Amaral Filho

Rafael Biasi


[1] FERRAZ FILHO, José Francisco Cunha. Constitución Federal Interpretada Articulo por Articulo, Parágrafo por Parágrafo. p. 4. [2] FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituyente del estado-miembro. São Paulo: Revista de los Tribunales, 1979. [3] ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Coord. STRECK, Lenio, CANOTILHO, J.J. Gomes, MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários a la Constitución del Brasil. Almedina. 2013.p. 110. 701. [4] La CF/88 indica la seguridad social como destino de los ingresos de la explotación de los concursos de pronósticos numéricos, conforme inciso III do artigo 195. [5] Citamos lección de Ilton Norberto Robl Hijo:” el tema de la cooperación en el Estado Federal se encuentra en la construcción dialógica y participativa entre el gobierno central y los gobiernos subnacionales, en las intervenciones, en la sociedad y en las regulaciones de las relaciones sociales y jurídicas. De este modo, en la perspectiva cooperativa, el punto principal no reside en la ampliación o no del poder del gobierno federal, y si en la medida de la interacción entre el gobierno central y los gobiernos subnacionales para la realización de los derechos fundamentales y la búsqueda para la reducción de las desigualdades regionales.” (Autogobierno y Auto legislación de los Estados miembros en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal: acciones directas de inconstitucionalidad y art. 25 de la Constitución Federal Brasilera. Revista Prisma Jurídico. Uninove. Link: https://www.redalyc.org/jatsRepo/934/93449444008/html/index.html#redalyc_93449444008_ref3 )


[1] FERRAZ FILHO, José Francisco Cunha. Constitución Federal Interpretada Articulo por Articulo, Parágrafo por Parágrafo. p. 4. [2] FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Poder constituyente del estado-miembro. São Paulo: Revista de los Tribunales, 1979. [3] ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Coord. STRECK, Lenio, CANOTILHO, J.J. Gomes, MENDES, Gilmar Ferreira. Comentários a la Constitución del Brasil. Almedina. 2013..p. 110. 701. [4] La CF/88 indica la seguridad social como destino de los ingresos de la explotación de los concursos de pronósticos numéricos, conforme inciso III do artigo 195. [5] Citamos lección de Ilton Norberto Robl Hijo:” el tema de la cooperación en el Estado Federal se encuentra en la construcción dialógica y participativa entre el gobierno central y los gobiernos subnacionales, en las intervenciones, en la sociedad y en las regulaciones de las relaciones sociales y jurídicas. De este modo, en la perspectiva cooperativa, el punto principal no reside en la ampliación o no del poder del gobierno federal, y si en la medida de la interacción entre el gobierno central y los gobiernos subnacionales para la realización de los derechos fundamentales y la búsqueda para la reducción de las desigualdades regionales.” (Autogobierno y Auto legislación de los Estados miembros en la jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal: acciones directas de inconstitucionalidad y art. 25 de la Constitución Federal Brasilera. Revista Prisma Jurídico. Uninove. Link: https://www.redalyc.org/jatsRepo/934/93449444008/html/index.html#redalyc_93449444008_ref3 )