Uma resposta e uma contribuição ao debate.
Após publicação nossa sobre a impossibilidade de criação de Loterias Municipais no Brasil[1], o blog BNLData[2]destacou, de maneira pertinente, existirem entendimentos que divergem sobre o assunto. Tendo em vista a relevância jurídica e o interesse público que envolvem a matéria, pretendemos com esta breve publicação contribuir e dar continuidade ao debate, como reforço argumentativo sobre o nosso posicionamento.
Como se sabe, o julgamento das ADPFs 492 e 493, pelo Supremo Tribunal Federal, rejeitou a exclusividade da União para exploração de Loterias e, de forma expressa, reconheceu aos Estados Membros e ao Distrito Federal o direito de instituir serviço público de loteria e seus territórios. Mas, após a apresentação de projetos de lei para criação de Loterias próprias em Porto Alegre e Guarulhos, profissionais da área passaram a questionar se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também admite a criação de Loterias próprias pelos Municípios.
Nossa posição é de que a CF/88 não assegura aos municípios a competência residual, e que por isso não é possível Municípios insituírem Loteria própria. Vale lembrar que o art. 25, §1º, dispõe que “são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição”.
O BNLData resgatou manifestação dos sempre brilhantes colegas Sérgio Ricardo de Almeida e Paulo Horn[3], datada de ourtubro de 2020, segundo a qual, com o novo entendimento do STF, “a cooperação técnica deve ser a tônica entre a União e os demais entes federados, incluindo-se agora os Municípios em atendimento ao interesse local.”
Também destacou-se o entendimento do ilustre Regis de Oliveira, para quem “o STF entendeu que a União tem a exclusividade para legislar sobre loterias e apostas, que a loteria é serviço público e que cabe a cada unidade Federativa definir seus serviços e forma de prestá-los. Se assim é, bem pedestremente – podem os municípios instituir a loteria e determinar a finalidade dos recursos.”
Embora indiscutível a isonomia entre os entes subnacionais, dentre os quais incluem-se os Municípios desde 1988, devemos insistir que, além do fato de que não possuem a competência residual, não se insere no interesse local (art. 30 da CF/88) a instituição de Loteria.
Isto porque aos municípios é dado somente tratar da localização, horário de atendimento e tributação sobre tais atividades (matérias de fato atinentes ao interesse local); não se inviabilizando, contudo, que os municípios recebam receitas proveninentes da atividade lotérica estadual.
De toda sorte, não é demais lembrar que a posição do Ministro Alexandre de Moraes se deu de forma isolada. Segundo o Ministro, “por não existir expressa vedação aos estados e municípios, a União não poderia [...] criar distinções ou preferências entre União e estados, entre União, estados e municípios ou entre estados diversos”. Além de respeitosamente divergirmos da afirmação, note-se que o plenário formou maioria somente com relação às razões expressas pelo voto do Min. Gilmar Mendes – e não aos argumentos e conclusões do voto do Min. Alexandre de Moraes.
É dizer, a maioria do plenário firmou tese relativamente à competência dos Estados e Distrito Federal. Não relativamente aos Municípios.
E qual a pertinência disso? Explicamos. Esta observação remete ao fato de que, apesar de o legislador ter adotado uma sistemática de precedentes no Código de Processo Civil de 2015 (a exemplo do art. 927 do CPC, entre outros), a forma de decidir das cortes no Brasil se manteve a mesma: uma série de votos sucessivos, sem que se consolide um voto único com fundamentos uníssonos da maioria.
Tal sistemática permite a existência de votos que, apesar de convergentes, não raro vão além daquilo que é assentado pela maioria dos julgadores. Isto inclusive enseja críticas de autores como José Rodrigo Rodrigues (“Como decidem as cortes?”, FGV, 2019, p. 82), André Rufino do Vale (“É preciso repensar a deliberação no Supremo Tribunal Federal”. Conjur. 2014) e Cezar Zucatti Pritsch (“Método de decisão do STF e insegurança na aplicação dos precedentes.” Conjur, 2020)[4], entre outros.
Mas esta característica de nossa jurisdição não derroga o fato de que, repete-se, no julgamento das ADPF 492 e 493 o que se consolidou como razão de decidir foi, inequivocamente, o que está assentado no voto do Relator Min. Gilmar Mendes, que não faz menção a municípios - e não o voto isolado (ainda que convergente) do Min. Alexandre de Moraes.
Logo, com todo respeito às excelentes opiniões discordantes, além de as atividades lotéricas municipais não contarem com amparo da CF/88, não houve pelo Supremo Tribunal Federal a pronúncia de sua maioria acerca da matéria de “Loterias Municipais” no julgamento das ADPFs 492 e 493, tornando imprestável o acórdão à pretensão dos municípios.
Roberto Carvalho Brasil Fernandes
OAB/SC 20.080
Alexandre Amaral Filho
OAB/SC 37.828
Rafael Biasi
OAB/SC 58.767
[1] FERNANDES, Roberto Carvalho Brasil; AMARAL FILHO, Alexandre do; BIASI, Rafael. Loterias Municipais são possíveis? Brasil Fernandes Advogados. 21 de junho de 2021. Link: https://www.brasilfernandes.adv.br/post/loterias-municipais. [2] A criação da Loteria Municipal já é uma realidade. BNLData, 25 de junho de 2021. Link: https://bnldata.com.br/a-criacao-da-loteria-municipal-ja-e-uma-realidade/. [3] ALMEIDA, Sérgio Ricardo de; HORN, Paulo. A importância da decisão do STF sobre as loterias estaduais. 1º de outubro de 2020. Link: https://bnldata.com.br/a-importancia-da-decisao-do-stf-sobre-as-loterias-estaduais/. [4] Destaca-se do artigo de Cesar Pritsch: “Talvez seja a hora de repensar o método pelo qual o STF chega às decisões e as veicula, buscando tal consolidação de fundamentos em um voto majoritário, como é a tradição nos demais tribunais pátrios e, no direito comparado, na paradigmática Suprema Corte americana. [...]Tomara que a comissão de notáveis designada pelo presidente da Câmara possa encontrar soluções para a melhoria do processo de controle de constitucionalidade no STF. Deixamos aqui registrada nossa singela sugestão — que se consolide a votação da maioria sob um relator (ou um redator designado, se vencido o relator), formando um acórdão mais legível e pedagógico, ancorado nos limites objetivos da lide e no princípio do juiz natural, cuja ratio possa ser mais difundida e melhor interpretada pela comunidade jurídica a partir do corpo do acórdão — e não de uma leitura rasa de frequentemente ambíguos verbetes de "tese" ditados abstratamente.” Link: https://www.conjur.com.br/2020-nov-30/pritsch-metodo-decisao-stf-aplicacao-precedentes.
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