Covid-19: Possíveis Impactos no Mercado Imobiliário e Construção Civil

Diante do novo cenário em que vivenciamos e da até então necessidade de suspensão das atividades “não essenciais”, por ordens governamentais, impedindo o funcionamento de determinados estabelecimentos, com o propósito de conter o surto do novo coronavírus (COVID-19) no Brasil, o mercado imobiliário e empresas associadas ao setor da construção civil sofrerem diversos impactos.

Não se desconhece as novas informações sobre as mudanças diárias na legislação, especialmente pelos noticiários que avisam recentes decisões no âmbito estadual e federal.

Contudo, diante destas constantes mudanças e deste novo cenário, almejamos, sem o intuito de exaurir o tema, trazer informações sobre as repercussões jurídicas do COVID-19 no mercado imobiliário e na construção civil.

Da pandemia do Coronavírus (COVID-19) e o reflexo nos contratos

Caso fortuito e força maior A primeira dúvida que surge, tanto em contratos comerciais e cíveis em geral, quanto em contratos de prestação de serviços, como a empreitada, é se a pandemia do Coronavírus (COVID-19) pode ser considerada como caso fortuito ou de força maior, objetivando a exclusão de responsabilidade quanto a danos dele advindos.

O caso fortuito e a força maior são conceitos clássicos presentes em diversos ordenamentos jurídicos mundo afora regulando a aplicação de normas contratuais, inclusive no Brasil.

O Código Civil define caso fortuito ou de força maior em seu artigo 393:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

O caso fortuito e a força maior tratam-se, respectivamente, de eventos que são totalmente imprevisíveis e inevitáveis (caso fortuito) ou eventos que são previsíveis, porém inevitáveis (força maior). Como regra, sempre que um fato se inserir nestas categorias não há responsabilização quanto a danos deles advindos; a exceção se dá, contudo, quando há expressa previsão contratual em contrário.

Seja pela aplicação de um conceito ou de outro, nota-se que destinam a casos onde há um acontecimento que torna impossível de se cumprir a obrigação assumida, sendo que não se pode atribuir culpa nem ao devedor, nem ao credor e, desta forma, diante do grave cenário vivenciado, a negociação entre as partes muitas vezes se tornará mais eficaz e menos custosa para busca de soluções contratuais.

Embora a definição sobre a aplicação dos conceitos deva ser definida caso a caso pelo juiz de direito, devendo ele verificar se os fatos envolvidos são marcados pelo signo da imprevisibilidade ou inevitabilidade, as grandes pandemias, como a H1N1, a SARS e, atualmente, a COVID-19, normalmente se inserem na categoria de força maior. A epidemia do Coronavírus, por exemplo foi considerada pelo governo brasileiro como emergência de saúde pública de importância internacional (MP no 921/2020).

Esta nuance a torna “previsível”. Porém, ela não deixa de ser inevitável – e bem por isso, ao nosso entender, se trata de força maior. Um exemplo da inevitabilidade dos efeitos decorrentes da pandemia são recentes decretos executivos, no âmbito dos municípios brasileiros, que, reconhecendo o risco e a disseminação da doença, estabelecem medidas visando o isolamento social, como proibição de eventos com grande concentração de pessoas, o que afeta eventos esportivos, boates, casas de shows, escolas, entre outros. (E.g.: Dec. 13.205/2020, de São José- SC; Dec. 9.821/2020, de Balneário Camboriú́; Dec. 3.636/2020, de Camboriú́, entre outros).

No entanto, lembremos da exceção: se há́ previsão contratual em contrário, não são aplicáveis o caso fortuito ou força maior. Diante desta possibilidade, é comum que os contratos façam ressalvas, ou mesmo estipulações aplicáveis prioritariamente à lei, de modo que se deve, necessariamente, verificar se os contratos contemplam a ocorrência de pandemias como hipótese de força maior.

É importante que frisar e ter consciência de que a situação presente não é uma situação de certo ou errado, pelo contrário, há diversas nuances que deverão ser pensadas no caso a caso, não guardando precedentes em jurisprudência nacional passada ou, ainda, tipificação na legislação aplicável, o que necessariamente induz à negociação entre as partes envolvidas para de boa-fé, buscarem uma solução para um dilema inédito na aplicação do ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, deve-se ressaltar que em casos onde há a aplicação do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor – CDC epidemias e problemas de saúde são considerados eventos de força maior; logo, casos onde se aplica o Direito consumerista poderão ser permitidos os respectivos reajustes de cláusulas, suspensão de pagamentos, dentre outros.

Teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva O Código Civil trás nos artigos 317 e 478 a teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva. Segundo estas, durante a vigência de um contrato de execução continuada ou de duração, que seja oneroso e comutativo, ocorrendo acontecimentos posteriores à celebração do contrato, que sejam extraordinários e imprevisíveis, e que causem a excessiva onerosidade da prestação de uma das partes em benefício da outra, que, por sua vez, experimenta um enriquecimento correspondente, poderá o contratante prejudicado pleitear a resolução do contrato podendo o contratante beneficiado oferecer a revisão do contrato, a fim de reequilibrar as prestações e manter o vínculo.

Portanto, tais institutos tem cabimento nos contratos, desde que: (i) haja um fato imprevisto; (ii) ausência de estado moratório; (iii) dano em potencial (desequilíbrio contratual); e (iv) excessiva onerosidade de uma das partes e de extrema vantagem de outra.

No atual contexto, a pandemia do novo coronavírus - COVID-19 pode ser considerada como fator de desiquilíbrio econômico e, desta forma, dar margem para que os contratantes possam utilizar-se dos referidos institutos jurídicos, claro que, de forma cautelosa e em conformidade com as especificidades de cada contrato, frente à impossibilidade de cumprimento do contrato originalmente elaborado.

A aplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva não tem por finalidade somente a resolução de determinado contrato, conforme prevê o art. 478 do Código Civil, mas também, tem como finalidade rever de forma justa e equilibrada o contrato, objetivando o cumprimento do pactuado em harmonia com a ordem econômica e social vigente, conforme determinam os artigos art. 421-A, III, art. 479 e 480, do Código Civil.

Contratos Comerciais em geral O ponto central das discussões é a prerrogativa de se utilizar do advento de caso fortuito, força maior (Art. 393, CC) ou invocar a teoria da imprevisão, conforme acima discorrido, ou ainda quanto à onerosidade excessiva (arts. 478, 479 e 480 do Código Civil), que contemplam a adição dos requisitos - extrema vantagem para uma das partes, decorrente de evento imprevisível e extraordinário; e excessiva onerosidade para a contraparte, advinda do mesmo evento imprevisível e extraordinário, para exclusão da responsabilidade dos danos, bem como a possibilidade de rescisão ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes se tornar desproporcional e exageradamente onerosa.

Caso se trate de relação de consumo, a imprevisibilidade do fato superveniente não é necessária, bastando a onerosidade excessiva para o consumidor (também chamada de teoria da base objetiva do negócio).

Para tanto, vejamos o que diz o Código Civil quanto a Resolução por Onerosidade Excessiva (Seção IV):

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Analisando estes artigos, percebe-se que a lei apresenta uma solução de resolução no caso do art. 478 do CC e nos seguintes um pouco mais amena, com possibilidade de negociações, contudo, a lei não prevê todas as possibilidades, nem, tampouco, produz incentivos econômicos. É aí, justamente, que entra a hardship clause1.

Uma possibilidade às partes consiste em incluir uma hardship clause nos contratos, onde estipulam os riscos que levarão a uma revisão no preço e que estão dispostas a assumir para mais ou para menos, como uma solução para readaptação do contrato, prevendo a renegociação pelos contratantes dos termos contratuais.

A cláusula de hardship [1] possui outras vantagens. Entre elas, possibilita ainda que seja suprida eventual ausência de regulamentação legal interna das hipóteses de revisão do contrato, possibilita solução mais adequada à alteração das circunstâncias do contrato e a critérios de justiça contratual, evitando-se maiores custos ou suspensão da execução do avençado.

Outrossim, importante considerar que ao passo que as medidas restritivas estão sendo impostas ao comércio e as pessoas, muitas questões atreladas ao uso da cláusula de força maior serão objeto de discussão e, nesta ocasião, deverá ser analisado se o contrato em questão contempla situações de pandemias como o caso em que vivenciamos, pois, via de regra, tem-se que os contratos deverão ser cumpridos caso não haja a disposição expressa.

Setores atingidos e implicações

Locações comerciais Diante da impossibilidade de cumprimento de diversas obrigações assumidas, muitos locatários de imóveis comerciais têm solicitado aos respectivos locadores a redução, ou até mesmo isenção temporária, do pagamento dos aluguéis, alegando-se caso fortuito e força maior em função do novo Coronavírus (COVID-19).

O art. 18 da Lei do Inquilinato possibilita, a qualquer momento, que um novo valor para o aluguel seja pactuado de comum acordo com a modificação da cláusula de reajuste. A revisão dos contratos, em geral, também encontra respaldo nos artigos 478, 479 e 480 do Código Civil, segundo os quais, se a ocorrência de “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis” (como por exemplo, uma pandemia) tornarem a prestação de uma das partes excessivamente onerosa, será possível pleitear a redução da prestação ou seu modo de execução.

Embora não haja previsão expressa na lei do inquilinato quanto a redução ou suspensão do pagamento dos alugueres neste período, nada impede que as partes criem um adendo ao contrato prevendo a possibilidade de concessão de carência - prazo no qual não haja a cobrança da prestação locatícia.

Ainda, podemos falar sobre o princípio da força obrigatória do contrato (Pacta Sunt Servanda) que significa que "os pactos assumidos devem ser respeitados" ou mesmo "os contratos assinados devem ser cumpridos", do qual, diante do atual cenário da pandemia do Coronavírus, pode ser atenuado nos contratos de aluguéis em decorrência de posterior alteração de grande relevância social ou econômica, que é o atual caso.

Pois bem, diante de tal cenário, o recomendável é a negociação entre as partes para que, de boa-fé, encontrem uma solução, se possível, para a manutenção do contrato do que chegar ao extremo com o seu desfazimento, sendo que, alcançado um acordo a respeito, é indispensável que este seja formalizado por meio de um aditivo contratual. Locação em Shopping Centers Um dos setores atingidos é o de Shopping Centers, haja vista a determinação do Governo do Estado de Santa Catarina de suspender todas as atividades que não são consideradas como essenciais, dentre elas, a abertura de lojas e demais espaços dentro dos Shoppping Centers, vide art. 7o, I, “a”, do Decreto Estadual n. 525, de 23 de março de 2020.

O impacto desta determinação causará diminuição nas receitas tanto dos lojistas quanto das administradoras de shoppings centers, tendo em vista que grande parte dos contratos de locação estabelecem aluguel variável de acordo com o faturamento dos lojistas.

Deste modo, diante das implicações que o novo cenário trará para este setor, a ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping Centers – divulgou por meio de comunicado em data de hoje as medidas que serão adotadas com vistas a minimizar os impactos trazidos. Entre as principais medidas, podemos citar:

Ø  Aluguel: O aluguel, enquanto o período de fechamento permanecer, fica suspenso, mantendo-se exigibilidade do aluguel para uma posterior definição sobre o assunto.

Ø  Fundo de Promoção: Não haverá cobrança do fundo de promoção quando possível; caso contrário, reduzindo-se seu valor ao mínimo necessário já comprometido anteriormente às recomendações de fechamento.

Ø  Condomínio: Os gestores de shoppings já estão realizando e recomendamos intensificar as ações de redução de custos condominiais, visando desonerar todos os condôminos. Neste sentido, serão realizadas todas as reduções possíveis, dentro da realidade de cada shopping.

Além disso o comunicado prevê que cada empreendimento deverá encontrar suas próprias soluções de forma a contribuir e harmonizar-se com as dificuldades dos envolvidos concedendo tempo necessário para que os Governos, nas três esferas, possam cooperar neste momento de crise.

Construção Civil Outro setor fortemente atingido é o da construção civil, haja vista que o Decreto do Governo do Estado de Santa Catarina n. 525 de 23 de março de 2020 trouxe a previsão de que estas atividades devem ficar suspensas pelo prazo previsto.

Importante trazer à baila que a FIESC – Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina encaminhou na data de hoje - 24 de março de 2020 - um ofício ao Governador do Estado de Santa Catarina.

Referido ofício tem como objetivo solicitar que o segmento possa trabalhar conforme prevê o Decreto n. 525 para os demais setores industriais não essenciais, que podem atuar com até 50% dos trabalhadores, respeitando sempre as medidas de prevenção do COVID-19 [2].

Enquanto não há manifestação do Governo do Estado em relação ao pedido da FIESC, os tópicos abaixo visam analisar os impactos nas relações contratuais que envolvem a construção civil, bem como orientar acerca da melhor solução jurídica para cada caso.

Contratos de empreitada Os artigos 619 e 620 do Código Civil, estabelecem que o empreiteiro construtor assuma como regra os riscos da oscilação dos custos de mão de obra e de materiais, bem como os riscos quanto ao prazo de conclusão das obras. Sua responsabilidade perante o incorporador é contratual e, salvo disposição em contrário, regida pelo Código Civil.

Contudo, conforme citado acima, por determinação do Governo Do Estado de Santa Catarina as atividades da construção civil estão suspensas pelo prazo previsto no referido Decreto, bem como há a restrição de acesso dos empregados no canteiro de obras de forma a prevenir a propagação do vírus.

Deste modo, quando há determinação do Poder Público o empreiteiro construtor é amparado pelas exceções do art. 393 [3], que trata da exclusão da responsabilidade por caso fortuito e força maior, e do art. 478 [4] que trata da revisão ou resolução por excessiva onerosidade superveniente.

Ademais, nos contratos de empreitada global é comum que as situações de caso fortuito e força maior sejam tratadas expressamente em cláusulas especificas que regram a aplicação e suas consequências. O artigo 625 do Código Civil estabelece expressamente a possibilidade de suspensão da obra por motivo de força maior:

Art. 625. Poderá o empreiteiro suspender a obra: I - por culpa do dono, ou por motivo de força maior

Assim, no caso de impossibilidade de execução das obras pelo construtor em razão da pandemia que se alastra pelo país, as suas consequências seriam mitigadas pelas excludentes da força maior, afastando ainda a mora voluntária e seus efeitos, como multa, juros, danos emergentes e lucros cessantes associados, nos termos dos arts. 393 e 401 ambos do Código Civil. Incorporação Imobiliária Conforme exposto acima, é cabível que as construtoras busquem a aplicação dos conceitos de caso fortuito ou força maior para justificar os possíveis atrasos nas obras decorrentes da suspensão das atividades durante o período da pandemia.

É possível ainda que as incorporadoras se utilizem deste conceito para evitar a aplicação de multas devidas aos adquirentes oriundas dos casos de atraso na entrega de unidade autônoma.

Muito embora já exista a previsão legal relacionada a tolerância de 180 dias para atraso na entrega de obras, é totalmente possível que os tribunais aceitem a prorrogação do prazo em função da pandemia do COVID-19. Porém, cada caso deve ser analisado detalhadamente.

Além disso, é de suma importância que se comprove o nexo causal que justifique o atraso. Importa destacar neste ponto que se a obra já se encontrava em atraso por motivo alheio ao COVID-19, tal amparo somente será aplicável durante o período em que os Decretos Federais ou Estaduais estiverem em vigor no tocante a suspensão das atividades da construção civil.

Poderá ser objeto de discussão ainda a pretensão do promissário comprador em rescindir compromisso de compra e venda relativos a aquisição de futura unidade autônoma baseada na ocorrência de caso fortuito ou força maior. Porém, será crucial que seja comprovado que o evento inevitável e imprevisível fora crucial para a impossibilidade de cumprir com a aquisição. Vale destacar que se a intenção do promissário comprador for somente se eximir das penalidades pelo distrato do compromisso de compra e venda tal pretensão não será admitida, devendo este cumprir com o estabelecido no instrumento contratual.

De todo modo, com base na Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato) o promissário comprador poderá servir-se do seu direito de resilição unilateral, desde que suporte as respectivas punições compensatórias – multa de 25% ou 50% conforme haja ou não patrimônio de afetação.

Ainda neste contexto, é importantíssimo que as construtoras e incorporadoras firmem aditivos contratuais com seus promitentes compradores, readequando, eventualmente, prazos de entrega de empreendimentos, em decorrência da força maior, pelo advento da pandemia do (COVID-19) de forma a assegurar seus interesses.

Devido à crise econômica que está sendo causada pelo COVID-19 importa destacar os impactos na aquisição de terrenos para futura incorporação. Os compromissos de compra e venda habitualmente possuem a cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade, não prevendo a rescisão contratual.

Contratos de Incorporação Imobiliária e a aplicação do CDC Os contratos de incorporação imobiliária são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor e, portanto, a grande questão em discussão seria em relação ao rompimento da descaracterização do caso fortuito e da força maior com base na teoria do risco do empreendimento.

Deste modo, poderia ser possível romper o nexo causal essencial para a responsabilidade objetiva do fornecedor. Contudo, conforme já discorrido em tópico anterior, a pandemia do coronavírus (COVID-19) possui todos os elementos para ser enquadrada como caso fortuito externo a atividade do incorporador, afastando deste modo, a sua responsabilidade pelo eventual atraso na entrega das chaves, desde que devidamente comprovado as circunstâncias excepcionais.

Em se tratando de relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro adotou uma teoria correlata denominada teoria da base objetiva ou quebra da base, conforme art. 6o, V, do referido diploma legal.

Seus pressupostos diferem daqueles exigidos pela Código Civil, tornando mais flexível a sua aplicação. É fundamental ter em vista que para invocar esta teoria será preciso que o adquirente concretamente se enquadre como consumidor para estar amparado pelo rol de direitos básicos definidos no mencionado Código de Defesa do Consumidor.

Pelo disposto no art. 6o, V, do CDC, é direito básico do consumidor a revisão do contrato de consumo quando, por fato superveniente, sobrevier onerosidade excessiva para o consumidor. Dispensou-se, assim, o requisito da imprevisão, limitando-se a lei a exigir que o fato seja superveniente e seja extraordinário às condições originalmente pactuadas, acarretando excessiva onerosidade para o consumidor.

Atividades Cartorárias No que diz respeito às atividades cartorárias, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), publicou a Recomendação no 25, de 17 de março de 2020, sobre medidas preventivas para a redução dos riscos de contaminação com o novo coronavírus (Covid-19), dentre elas, além da redução de funcionários, redução de carga horária e do expediente externo e do atendimento ao público, em consonância com as orientações das autoridades locais e nacionais de Saúde Pública, a possibilidade de suspensão dos prazos para a prática de atos notariais e registrais, devendo ser consignado, nos respectivos livros e assentamentos, o motivo da suspensão.

Diante de tais restrições, os serviços notariais e registrais também sofrerão impactos e atrasos nas demandas, e, desta forma, trazendo consequências ao mercado imobiliário, considerando- se a necessidade dos atos para se concretizar negócios, tais como: lavrar escrituras públicas de compra e venda junto aos Tabelionatos, sequencialmente, de registrá-las perante o registro de imóveis competente, ainda, quanto averbações de construção, de instituição de condomínios, de renúncias de direitos reais, de lavraturas de procurações e demais escrituras junto aos tabelionatos, de retificações de áreas, entre outros serviços correlatos ao meio.

Por outro lado, os cartórios trabalham com central eletrônica de dados, o que permite que o cidadão comum ou operador do direito possa solicitar uma matrícula atualizada (certidão de inteiro teor e ônus e ações), tudo pela internet, sem precisar se dirigir até o “balcão”, e assim, obter a matrícula eletrônica assinada digitalmente.

Da mesma forma os cartórios de registro civis brasileiros disponibilizam essa ferramenta e serviço para se obter uma certidão de óbito, nascimento e/ou casamento.

Da possibilidade da suspensão dos pagamentos de financiamento bancário de imóvel Por determinação do Conselho Monetário nacional (CVM)5 algumas instituições bancárias estão suspendendo o pagamento de até duas parcelas de prestações relativas a imóvel ou veículo.

A medida vale para todos que tenham financiamentos de imóveis e carros nos bancos, e também outros tipos de dívidas. A única exigência é que as prestações do crédito estejam em dia. A exceção recai sobre a Caixa Econômica Federal, onde financiamentos com até duas prestações em atraso também podem ser pausados.

Durante o período de pausa será mantida a mesma taxa de juros e sem a cobrança de multa. As parcelas não serão encavaladas: o cliente fica dois meses sem pagar e depois o pagamento da prestação volta ao normal, com a adição dos meses que não foram pagos no final do financiamento.

1. O termo hardship significa na prática contratual internacional a alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, legais ou tecnológicos que causam algum tipo de dano econômico aos contratantes. A cláusula de hardship apresenta-se ao direito contratual como instrumento de conservação do negócio jurídico

2. Disponível em: https://fiesc.com.br/pt-br/imprensa/industria-da-construcao-nao-pode-parar-defende- fiesc

3. Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

4. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato